Ограничения прав субъектов предпринимательства при осуществлении медицинской деятельности

Рассматриваются требования лицензирующих органов, которые можно квалифицировать как ограничение прав: 1) врача на осущестлвение профессиональной деятельности; 2)субъектов предпринимательства на ведение медицинской деятельности. Статья в журнале Главный врач: хозяйство и право, №2/2010, стр. 9-13

Д.А.Борисов, вице-президент НП "Содействие объединению частных медицинских центров и клиник"

С.В.Лазарев, вице-президент НП "Содействие объединению частных медицинских центров и клиник"

С.С.Мисюлин, президент НП "Содействие объединению частных медицинских центров и клиник"

ПРОБЛЕМЫ ВВЕДЕНИЯ НОВЫХ ВРАЧЕБНЫХ СПЕЦИАЛЬНОСТЕЙ В КОСМЕТОЛОГИИ

 

В настоящей статье рассматриваются некоторые требования лицензирующих органов, которые можно квалифицировать как ограничение прав субъектов предпринимательства при осуществлении медицинской деятельности.

 

Прежде всего, это требования, предъявляемые лицензирующими органами к подготовке специалистов, выполняющих работы (услуги) по «косметологии хирургической».

 

В условиях, когда нормативно правовыми документами требования к специалистам, выполняющим те или иные работы (услуги) нормативно не определены, совпадение вида работ (услуг) с точки зрения органов лицензирования и врачебной специальности является единственным средством спасения для них. Однако в номенклатуре специальностей, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 23.04.2009 №210н, такая врачебная специальность, как «косметология хирургическая» отсутствует. В номенклатуре работ и услуг в здравоохранении, утвержденной Министерством здравоохранения и социального развития РФ 12.07.2004, также отсутствуют услуги по косметологии хирургической.

 

Единственный документ, в котором говорится о «косметологии хирургической», является Постановление Правительства РФ от 22.01.2007 №30 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности», которым предписывается лицензировать данные услуги.

 

Правда, в Москве в свое время действовали Методические указания №2.1.3.001-2001 «Организация и осуществление санитарно эпидемиологического надзора за лечебно-профилактическими учреждениями (отделениями) косметологического профиля и косметическими кабинетами», утвержденные приказом Главного государственного санитарного врача по г. Москве от 30.07.2001 №839 и разработанные при участии Института пластической хирургии и косметологии Минздрава РФ, в которых разделение косметологии на виды рассматривалось следующим образом: «3.3. Косметология хирургическая – раздел косметологии, предусматривающий применение лечебно профилактических косметологических процедур с нарушением целостности кожного покрова пациента. По содержанию и виду медицинской деятельности является разделом дерматовенерологии.

 

3.4. Пластическая хирургия – направление косметологии, предусматривающее устранение косметических дефектов с помощью хирургических операций. По содержанию и виду медицинской деятельности является разделом челюстно-лицевой и восстановительной хирургии».

 

Удивительное было в том, что органы санэпиднадзора выдавали заключение для лицензирования на «косметологию хирургическую» при наличии в штате врача-дерматовенеролога, а орган лицензирования на основании этого выданного заключения СЭС выдавал лицензию на этот вид услуг уже при наличии у соискателя лицензии в штате врача челюстно-лицевой хирургии.

 

Показательным в этом споре является ответ Минэкономразвития РФ от 12.07.2007 №10169-АБ/ Д18 «О классификации видов экономической деятельности» на запрос Федеральной налоговой службы о классификации косметологических услуг, в котором сообщается следующее:

 

«В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности косметологические услуги относятся к коду 85.14 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) «Прочая деятельность по охране здоровья» без деления косметологии на терапевтическую и хирургическую, а также без деления косметологических услуг на лечебные и косметические».

 

Вроде все ясно, если бы не одно «но»: лицензирование услуг по «косметологии хирургической» продолжается, как и надзор за исполнением лицензионных требований и условий при осуществлении этих услуг.

 

При этом мнение лицензирующих органов остается прежним для выполнения работ (услуг) по «косметологии хирургической» требуется специальность «челюстнолицевая хирургия». Свои требования они основывают на единствен ном приказе Минздрава СССР от 28.12.1982 №1290 «О мерах по улучшению косметологической помощи населению», в котором упоминается о косметологии.

 

В соответствии с п. 2 Положения о враче-хирурге косметологической лечебницы (отделения, кабине та) (см. Приложение № 4 к приказу №1290): «На должность врача хирурга косметологической лечебницы назначается врач, имеющий практический опыт оперирующего хирурга в области челюстно-лицевой хирургии не менее 2-х лет и про шедший специальную подготовку по вопросам косметической пластической хирургии».

 

На этом основании органы лицензирования считают, что услуги по «косметологии хирургической» должен оказывать врач челюстно-лицевой хирургии. Но тогда нужно рассматривать и задачи этого врача хирурга, определенные вышеназванным приказом – «проведение высококвалифицированных пластических косметических операций и послеоперационного лечения». То есть речь идет о пластическом хирурге.

 

В настоящее время в соответствии с приказом Минздравсоцразвития РФ от 07.07.2009 №415н «Об утверждении Квалификационных требований к специалистам с высшим и после вузовским медицинским и фармацевтическим образованием в сфере здравоохранения» врачом пластической хирургии можно стать при наличии послевузовского образования по одной из специальностей: акушерство и гинекология, детская хирургия, торакальная хирургия, урология, хирургия, челюстно-лицевая хирургия.

 

Получается, если уж и принимать правила игры по несуществующим услугам – «косметология хирургическая», то на должность врача-хирурга косметологической лечебницы должен назначаться врач пластической хирургии. А у него первичное образование кроме челюстно-лицевой хирургии может быть и другое.

 

Такая трактовка данного приказа представляется нам неправомерной:

 

Во-первых, в соответствии с приказом Минздравсоцразвития РФ от 07.07.2009 №415н по специально сти «челюстно-лицевая хирургия» требуется ординатура. Собственно, требование о наличии ординатуры выдвигают лицензирующие органы, ссылаясь на пп. «г») п.5 Положе ния о лицензировании медицинской деятельности (см. Постановление Правительства РФ от 22.01.2007 №30).

 

Вместе с тем в приказе №1290 указано, что «практический опыт» то есть стаж работы, который в соответствии с приказом Минздрав соцразвития от 09.12.2008 №705н, подтверждается трудовой книжкой, а не документом о послевузовском профессиональном образовании.

 

Во-вторых, требование о наличии стажа у специалистов, необходимых для выполнения работ (услуг), в Положении о лицензировании медицинской деятельности отсутствует.

 

В-третьих, в соответствии с приказом №415н челюстно-лицевой хирург не имеет права занимать должность врача-хирурга, данную должность имеет право занимать хирург.

 

По нашему мнению, целесообразно исключить «косметологию хирургическую» из видов работ (услуг), подлежащих лицензированию, иначе как процесс лицензирования, так и процесс контроля и надзора в данном случае идет просто по понятиям, а не по Закону.

 

Данное положение усугубляется введением приказом Минздравсоцразвития РФ от 23.04.2009 № 210н двух новых специальностей – «косметология» и «пластическая хирургия», федеральные образовательные стандарты (программы обучения) по которым по прошествии уже десяти месяцев так и не утверждены. То, что 28 лет назад косметология была другой, и методы применялись не те, которые сейчас применяются, никто, похоже, не учитывает.

К сожалению, сегодня вряд ли кто то в состоянии ответить на вопрос, сколько в России стоит введение новой медицинской специальности. Равно как и на вопрос о том, во что может предпринимателям и государству обойтись введение дополнительного обучения и переподготовка уже готовых специалистов, которых с введением новой специальности назвали по-другому.

 

ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВ ИНДИВИДУАЛЬНЫХ ПРЕДПРИНИ МАТЕЛЕЙ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ МЕДИЦИНСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.

 

Второй важный момент, который хотелось бы рассмотреть в рамках данной статьи, это требование, выдвигаемое органами лицензирования к индивидуальному предпринимателю в части выполнения деятельности, на осуществление которой предоставлена лицензия, толь ко лично и запрета на привлечение к работе по лицензируемым видам работ и услуг, в отличие от лицензиатов юридических лиц, наемных работников в соответствии с трудовым законодательством РФ.

 

Как в ходе лицензирования медицинской деятельности, так и в ходе проведения лицензионного контроля органы лицензирования до сих пор не рассматривают индивидуального предпринимателя как работодателя, налагая своей властью запрет на возможность приема индивидуальным предпринимателем на работу врачей и среднего медицинского персонала.

 

Это ограничивает право предпринимателя на осуществление медицинской деятельности, превращая его из нанимателя в исполнителя работ и услуг.

 

Однако законодательство, в отличие от органов лицензирования, давно уже рассматривает этот вопрос по-другому.

 

Юридическое лицо и индивидуальный предприниматель без образования юридического лица (ИП, точнее ПБОЮЛ) законодательством рассматриваются как отдельные субъекты предпринимательской деятельности и работодатели, обладающие, согласно п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ (ч. 1) и ст. 20 новой, вступившей в силу 05.10.2006, редакции Трудового кодекса РФ (ТК РФ), равными правами.

 

В соответствии с п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа право отношения.

 

В соответствии со ст. 20 Трудового кодекса РФ работодателем может являться как юридическое, так и физическое лицо, которое обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

 

Таким образом, действующим законодательством индивидуальный предприниматель приравнен в своем статусе к юридическому лицу и ему предоставлено право использовать в своей деятельности наемный труд, заключая с работниками трудовые договоры, принимать в пределах своей компетенции локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права в соответствии с трудовым законодательством. Будучи работодателем, ИП должен в обязательном порядке вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего свыше пяти дней, если работа у данного работодателя является для работника основной (ст. 66 ТК РФ). Исходя из этого, в сфере потребительского рынка и услуг индивидуальный предприниматель выступает на равных с юридическими лицами (разумеется, с чисто юридической стороны).

 

Никаким законом, иными правовыми актами или существом правоотношения не определено, что индивидуальный предприниматель, получив лицензию на медицинскую деятельность, обязан лично осуществлять эту деятельность. Являясь менеджером по сути предпринимательской деятельности, он не обязан и иметь специальное медицинское образование, так как принятые им на работу врачи и медсестры квалифицированно выполняют работу по предоставлению медицинских услуг, а индивидуальный предприниматель только обеспечивает данную деятельность.

 

Однако органы лицензирования при выдаче лицензии на медицин скую деятельность индивидуальному предпринимателю ориентируются на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.08.1999 №422/99, которым было определено, что одним из основных условий действия лицензии частнопрактикующего врача является оказание им медицинской помощи лично и непосредственно, допуск же этим врачом к осуществлению медицинской деятельности другого лица является нарушением условий действия лицензии.

Кроме того, в постановлении ФАС Центрального округа от 10.04.2001 №А54-3277/00-С4 также был сформулирован вывод о том, что в отношении лицензиатов индивидуальных предпринимателей обязанность выполнять деятельность, на осуществление которой предоставлена лицензия, лично означает, что последние не вправе привлекать, в отличие от лицензиатов юридических лиц, наемных работников в соответствии с трудовым законодательством РФ.

 

В тот период в связи с поступающими запросами субъектов обращения лекарственных средств и сферы оказания медицинских услуг по вопросам условий осуществления индивидуальными предпринимателями фармацевтической и медицинской деятельности Росздравнадзор письмом от 10.09.2004 №2391/04 информировал, что деятельность, на которую выдается лицензия, должна осуществляться непосредственно индивидуальным предпринимателем, и действие лицензии не может быть распространено на других лиц.

 

Обосновывалось это тем, что в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Данную статью необходимо понимать буквально в том смысле, что заниматься лицензируемой деятельностью могут только субъекты, имеющие лицензию, то есть нельзя работать без лицензии. Вывод о том, что данная статья указывает на то, кто персонально (конкретный человек) должен выполнять работы (услуги), необоснован, поскольку юридическое лицо в этом смысле не может выполнять работы (услуги).

 

Правда, через месяц новым пись мом от 06.10.2004 №4720/04 Росздравнадзор проинформировал, что письмо от 10.09.2004 №2391/04 применимо только при лицензировании медицинской деятельности. То есть, получалось, что суть этого вопроса не в индивидуальном предпринимателе, а виде деятельности, который он осуществляет, и при веденная в данном случае ссылка на ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ особой роли не играет.

 

На самом деле фармацевты про сто сумели постоять за себя.

 

Неудачные попытки власти ограничить права индивидуального предпринимателя в сфере фармацевтической деятельности уже были предприняты в 2002 г., когда вышло постановление Правительства Российской Федерации от 01.07.2002 №489 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности». В нем было предусмотрено предоставление лицензий на фармацевтическую деятельность только юридическим лицам.

 

По иску индивидуального предпринимателя Верховным судом РФ от 04.02.2003 №ГКПИ03-11 пункты 1 и 2 этого Положения были признаны недействующими со дня вступления решения в законную силу в части, ограничивающей возможность осуществления фармацевтической деятельности лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (индивидуальными предпринимателями).

 

Кстати, в ходе разбирательства представители Правительства РФ В.В.Сорока и О.Г.Мишаков требования заявительницы не признали и пояснили, что оспариваемые правовые акты не содержат прямого запрета на лицензирование фармацевтической деятельности в отношении индивидуальных предпринимателей. Исходя из этого, на основании п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ Положение может применяться и при выдаче лицензий индивидуальным предпринимателям.

То есть о том, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие деятельность юридических лиц, отмечалось еще в 2003 г.

 

Когда в октябре 2006 г. в Трудовой кодекс были внесены изменения, индивидуальных предпринимателей приравняли в трудовых отношениях к юридическим лицам. Поэтому в «Положении о лицензировании медицинской деятельности», утвержденным Постановлением Правительства Российской Феде рации от 22.01.2007 №30 были уже учтены эти права индивидуального предпринимателя выступать в качестве работодателя.

 

Пункт 4 «д» ранее действовавшего «Положения о лицензировании медицинской деятельности», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.07.2002 №499 (далее постановление №499), содержал требование о соответствии образования индивидуального предпринимателя требованиям и характеру выполняемых работ. Отсюда можно было сделать вывод о том, что выполнять работы должен сам предприниматель.

 

В пункте 5 «г» действующего Положения определено требование о наличии «в штате соискателя лицензии (лицензиата) или привлечение им на ином законном основании специалистов, необходимых для выполнения работ (услуг), имеющих высшее или среднее профессиональное (медицинское) образование и сертификат специалиста, соответствующие требованиям и характеру выполняемых работ (услуг)».

 

Отсюда следует, что, во-первых, данное требование в равной мере распространяется как на юридическое лицо, так и на индивидуального предпринимателя, поскольку оно адресовано соискателю или обладателю лицензии без указания на его правовой статус, а во-вторых, штатный или привлекаемый на законном основании сотрудник должен иметь только соответствующее образование и сертификат специалиста. Пункт 4 «г» постановления №499 указывал на то, что привлекать специалистов для выполнения работ (услуг) может только юридическое лицо.

 

Кроме того, в пункте 5 «д» действующего Положения требование о повышении квалификации 1 раз в 5 лет предъявляется только к специалистам, осуществляющим работы (услуги). Пункт 4 «е» постановления №499 обязывал индивидуального предпринимателя повышать квалификацию 1 раз в 5 лет.

 

Это требования в полной мере согласуется с нормами Гражданского кодекса РФ (ч. 1, п. 3 ст. 23), Трудового кодекса РФ в новой редакции, вступившей в силу в октябре 2006 г. (ст. 20), в соответствии с которыми юридическое лицо и индивидуальный предприниматель без образования юридического лица рассматриваются как субъекты предпринимательской деятельности и работодатели, которые наделяются равными правами, в том числе, и правом использовать в своей деятельности наемный труд путем заключения с работниками трудовых договоров или привлечения к труду работников на других законных основаниях.

 

Таким образом, врач - индивидуальный предприниматель может принять на работу как врача, так и среднего медицинского работника, но легитимно они приобретут право работать только после получения индивидуальным предпринимателем лицензии на работы и услуги при осуществлении медицинской помощи по специальностям принятых на работу медицинских работников.

 

Некоммерческим партнерством «Содействие объединению частных медицинских центров и клиник» постоянно поднимаются вопросы совершенствования законодательного обеспечения лицензирования медицинской деятельности, как в печати, так и на форумах медицинской общественности. В частности, в журнале «Вестник Росздравнадзора» не раз публиковались статьи по данной теме (№ 4, 5 за 2008 г. и №2 за 2009 г.).

 

Руководством Росздравнадзора эти проблемы также не были оставлены без внимания (см. «Вестник Росздравнадзора» № 4, 5 за 2008 г.)

 

Учитывая положительный опыт взаимодействия Росздравнадзора и медицинского сообщества в вопросах совершенствования законодательного обеспечения лицензирования медицинской деятельности, хочется надеяться, что и проблемы соискателей лицензии и лицензиатов, поднятые в данной статье, также не останутся без внимания руководства Министерства здравоохранения и социального развития РФ.

 

Использованные источники:

Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая, от 30.11.1994 №51-ФЗ.
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 №197-ФЗ (ТК РФ).
Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
Постановление Правительства РФ от 22.01.2007 №30 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности».
Постановление Правительства Российской Федерации от 01.07.2002 №489 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности».
Постановление Правительства РФ от 04.07.2002 №499 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности».
Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) (КДЕС Ред. 1.1) (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 №329-ст).
Приказ Министерства здраво охранения и социального развития РФ от 23.04.2009 №210н «О номенклатуре специальностей специалистов с высшим и послевузовским медицинским и фармацевтическим образованием в сфере здравоохранения Российской Федерации».
Приказ Минздравсоцразвития РФ от 07.07.2009 №415н «Об утверждении Квалификационных требований к специалистам с высшим и послевузовским медицинским и фармацевтическим образованием в сфере здравоохранения».
Приказ Минздрава СССР от 28.12.1982 №1290 «О мерах по улучшению косметологической помощи населению».
Приказ Министерства здраво охранения и социального развития РФ от 09.12.2008 №705н «Об утверждении Порядка совершенствования профессиональных знаний медицинских и фармацевтических работников» (с изменениями от 12.08.2009).
Методические указания Мос МУ 2.1.3.001-2001 «Организация и осуществление санитарно эпидемиологического надзора за лечебно-профилактическими учреждениями (отделениями) косметологического профиля и косметическими кабинетами», утвержденных приказом Главного государственного санитарного врача по г. Москве от 30.07.2001 №839.
Номенклатура работ и услуг в здравоохранении (утв. Министерством здравоохранения и социального развития РФ 12.07.2004).
Письмо Минэкономразвития РФ от 12.07.2007 №10169-АБ/Д18 «О классификации видов экономической деятельности».
Письмо Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 10.09.2004 №2391/04.
Письмо Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 06.10.2004 №4720/04.
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.08.1999 №422/99. 1
Постановлении ФАС Центрального округа от 10.04.2001 №А54 3277/00-С4.
Решение Верховного суда РФ от 04.02.2003 №ГКПИ03-11.