О правовом поведении СМО в системе ОМС

Статья Рабцуна Е.А. к.м.н., руководителя рабочей группы Национального союза по совершенствованию системы ОМС, генерального директора МО ЦСМ, г.Томск

О правовом поведении СМО в системе ОМС

Рабцун Евгений Анатольевич, к.м.н.

В системе ОМС одним из проверяющих субъектов качества медицинской помощи, реализуемой медицинскими организациями, являются так называемые страховые медицинские организации (далее по тексту - СМО). В настоящей статье проводится оценка правомерности деятельности СМО в части проведения экспертизы качества медицинской помощи с позиций гражданского, административного, уголовного, трудового и налогового законодательства. Все ниже изложенное относится к деятельности СМО в системе ОМС.

Незаконная предпринимательская медицинская деятельность СМО (без лицензии).

Экспертиза качества медицинской помощи относится к перечню работ(услуг) составляющих медицинскую деятельность (1), которая в соответствии с федеральным законодательством подлежит обязательному лицензированию (2), за исключением  деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково".

Иных исключений, особых норм и правил в части лицензирования медицинской деятельности федеральное законодательство не устанавливает, в том числе и Федеральный Закон "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" №326-ФЗ от 29.11.2010г., в том числе и для СМО.

Можно встретить позицию, основанную на том, что СМО имеют лицензию на страховую деятельность, а в соответствии с пп.11 п.2. ст.1 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"от 04.05.2011 N 99-ФЗ., действия этого закона на страховую деятельность не распространяются. Основываясь на этом, принято считать, что СМО проводит экспертизу медицинской помощи как обязательную составную часть своей страховой деятельности. Однако…

Обязательства СМО связанные с проведением экспертизы качества медицинской помощи, вытекают из договора «О финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования», который СМО заключает с территориальным фондом ОМС. Этот договор ни по форме, ни по содержанию не является договором страхования и не предполагает ведения страховой деятельности со стороны СМО. Страховые Медицинские Организации в системе ОМС не ведут страховой деятельности. Следует отметить, что СМО заключает упомянутый выше договор добровольно, по своей инициативе, действуя на свой страх и риск.

Гражданский Кодекс РФ не выделяет договор «О финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования» в какой- то особый тип договоров. Поэтому его следует расценивать как договор о возмездном оказании услуг, перечень которых, определен как обязательства по договору одной из сторон. Таким образом СМО в системе ОМС получает доход от реализации услуг, закрепленных в качестве обязательств СМО в договоре «О финансовом обеспечении ОМС»

Перечень этих обязательств, а по существу перечень услуг реализуемых СМО, определены в п.2. ст.38 Федерального Закона №326-ФЗ от 29.11.2010г. "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации". За выполнение этих услуг, в т.ч. и проведение экспертизы качества медицинской помощи (пп.10, п.2 ст.38), СМО получает вознаграждение – расходы на ведение дела, за счет которых компенсируются все затраты СМО связанные с исполнением данного договора. Эти средства учитываются СМО как собственные средства (3), и являются реализационным доходом компании (4), который в соответствии со ст.149 НК РФ освобождаются от уплаты НДС (5).

Кроме расходов на ведение дела, покрывающих затраты СМО, связанных с реализацией договора в целом, СМО получает дополнительный доход, а именно: в соответствии с п.4. ст.28 ст. Федерального Закона №326-ФЗ от 29.11.2010г. "Об обязательном медицинском страховании в РФ", к собственными средствами страховой медицинской организации в сфере обязательного медицинского страхования относятся:

 

1. 30 процентов сумм, необоснованно предъявленных к оплате медицинскими организациями, выявленных в результате проведения экспертизы качества медицинской помощи;

2. 30 процентов сумм, необоснованно предъявленных к оплате медицинскими организациями, выявленных в результате проведения медико-экономической экспертизы;

3. 50 процентов сумм, поступивших в результате уплаты медицинской организацией штрафов за неоказание, несвоевременное оказание или оказание медицинской помощи ненадлежащего качества;

4. 10 процентов средств, образовавшихся в результате экономии рассчитанного для страховой медицинской организации годового объема средств, определяемого исходя из количества застрахованных лиц в данной страховой медицинской организации и дифференцированных подушевых нормативов;

5. средства, поступившие от юридических или физических лиц, причинивших вред здоровью застрахованных лиц, в соответствии со ст.31 упомянутого Федерального закона, сверх сумм, затраченных на оплату медицинской помощи.

В соответствии со ст.249 НК РФ эти средства также следует относить к реализационным доходам, а деятельность, связанную с систематическим получением этих доходов к предпринимательской. Этот вывод исходит из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (6). Под прибылью, в соответствии со ст. 247 НК РФ, следует понимать полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.(8).

Из смысла и буквы закона (7) следует, что ТФОМС компенсирует все затраты СМО связанные с выполнением обязательств по договору, в том числе и проведением различного рода экспертиз и контроля, выплачивая СМО вознаграждение в виде «расходов на ведение дела». Следовательно, вышеупомянутые доходы являются доходами превышающими расходы на ведения дела, т.е. прибылью СМО. А действия направленные на получения этих доходов – действия направленные на получение прибыли, систематичность этих действий определена Приказом ФФОМС от 01.12.10г. N 230 "Об утверждении Порядка организации и проведения контроля объемов, сроков, качества и условий предоставления медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию"

О предпринимательском характере деятельности СМО, направленной на извлечение прибыли за счет проведения экспертиз и выявления дефектов медицинской помощи (получение штрафов) свидетельствует и стимулирующий характер денежного вознаграждения, которое СМО устанавливает для врачей-экспертов привлекаемых для проведения экспертизы. Размер денежного вознаграждения врача эксперта находится в прямой зависимости от суммы выявленных недостатков, которая является «базой» для начисления доходов СМО.

Редко, но все же встречается мнение, что СМО ведет некоммерческую деятельность, а поэтому она не является предпринимательской, при этом в качестве довода приводятся положения ст.50 Гражданского Кодекса РФ. Напомним, что упомянутая статья говорит о коммерческих и некоммерческих организациях, организационно-правовая форма всех СМО, участвующих в системе ОМС, относятся к разряду коммерческих организаций, способных не только вести предпринимательскую деятельность и извлекать прибыль, но и распределят ее между участниками (учредителями).

Давайте сделаем промежуточные выводы:

 1. СМО – не ведут в системе ОМС страховой деятельности, СМО оказывают услуги на возмездной основе по договору «О финансирования обязательного медицинского страхования», перечень услуг оказываемых СМО территориальному фонду ОМС закреплен в данном договоре как обязательства СМО.

2. Деятельность СМО – предпринимательская деятельность, а в части проведения «экспертизы качества медицинской помощи» - предпринимательская медицинская деятельность, которая подлежит лицензированию.

3. Деятельность СМО в части проведения экспертизы качества медицинской помощи без лицензии – не законна, и попадает под действие либо п.2. статьи 14.1 КОАП РФ (8), осуществление предпринимательской деятельности юридического лица без специального разрешения (лицензии), либо, что более вероятно, т.к. сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, под действие ст.171 УК РФ (9).

Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 (ред.от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» указано, что под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства.

О нарушении СМО трудового законодательства.

В соответствии со ст.40 п.7 Федерального закона №326-ФЗ от 29.11.2010г. "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" страховая медицинская организация для организации и проведения экспертизы качества медицинской помощи поручают проведение указанной экспертизы эксперту качества медицинской помощи из числа экспертов качества медицинской помощи, включенных в территориальные реестры экспертов качества медицинской помощи.

 «Поручить проведение указанной экспертизы» можно двумя способами – принять врача - эксперта на работу, т.е. заключить с ним трудовой договор и действовать в рамках трудового кодекса, либо заключить с врачом – экспертом договор ГПХ (гражданско-правового характера), и взаимодействовать с ним рамках гражданского кодекса.

 Попытки замаскировать трудовые отношения, которые должны регулироваться трудовым договором под видом какого-либо гражданско-правового договора (подряда, оказания услуг и др.) встречаются на практике довольно часто. И хотя ст.15. ч.2 ТК РФ (10) прямо запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, СМО с врачами экспертами заключают именно договоры ГПХ.

 С позиции СМО это вполне объяснимо. Согласно п.3. ст. 238 НК РФ (14) вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, не включают в налоговую базу по ЕСН в части суммы налога, подлежащего к зачислению в фонд социального страхования РФ, страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Кроме того, работнику не нужно оплачивать больничный лист, а также начислять отпускные. Насколько правомерно такая подмена трудовых отношений со стороны СМО – это предмет проверки трудовой и налоговой инспекции.

 Такой положение дел это стало возможным благодаря тому, что СМО уклоняется от процедуры лицензирования медицинской деятельности, а, следовательно, от лицензионных требований изложенных в пп. «д» п.4 «Положения о лицензировании медицинской деятельности» (1), которые предусматривает наличие трудовых договоров с работниками имеющих высшее медицинское образование и сертификат специалиста в соответствии с заявленным видом деятельности, т.е. трудовые договора с врачами – экспертами.

 Совершение сделок между СМО и врачами – экспертами под влиянием обмана.

 Обман предполагает поведение субъекта, которое заключается в сообщении ложных сведений и (или) умолчании о существенных фактах. Именно так поступает СМО которые предлагают врачам – экспертам заключить сделку связанную с проведением экспертизы качества медицинской помощи в рамках договора ГПХ, а не в рамках трудового договора.

 Врачам – экспертам, идущими на сделку со СМО, и заключающими договор ГПХ следует учитывать, что они становятся субъектом гражданского правового оборота, т.е. гражданином, ведущим самостоятельную деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, т.е. предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которая регулируется ст.23 ГК РФ (11).

 В соответствии п.1. ст.23 ГК РФ Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. (п.3. ст.23 ГК РФ).

 Таким образом, при заключении договора гражданско-правового характера со СМО врач – эксперт должен быть:

1. во-первых, зарегистрирован как индивидуальный предприниматель (далее – ИП),

2. во-вторых, получить лицензию на медицинскую деятельность в части проведения экспертизы качества медицинской помощи.

Если эти условия не выполнены, врач – эксперт ведет незаконную предпринимательскую деятельность;

 Сотрудники СМО знают о таком положении дел, и успокаивают врачей – экспертов, что они платят за них налоги, а потому регистрироваться в качестве ИП не надо, а уже тем более получать лицензию. Это глубокое заблуждение или обман. В судебной практике есть несколько приговоров по ст. 171 ч. 1 УК РФ и огромное количество «административок» для ситуаций, когда "Физическое лицо (ФЛ) работало на Юридическое лицо (ЮЛ) по договору ГПХ, ЮЛ платил за ФЛ налоги - однако законной предпринимательская деятельность от этого не становится. Следует понимать, что ответственность за ведение незаконной предпринимательской деятельности и ответственность за своевременность и полноту уплаты налогов в рамках этой деятельности – это разные виды ответственности.

 В постановлении Пленума ВС РФ от 28.06.2012 N 17 указывается, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований, установленных п.1. ст.23 ГК РФ не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является индивидуальным предпринимателем.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации индивидуального предпринимателя, может быть привлечен к уголовной ответственности в соответствии со ст.171. УК РФ.

 Интересным является факт, что как правило, при выборе формы договора ГПХ, страховые медицинские организации не используют договор поручения, хотя и по смыслу, и по букве закона страховая медицинская организация именно поручает врачу – эксперту проведение экспертизы качества. В соответствии с п.1. ст.971 ГК РФ (16) по договору поручения Поверенный, в нашем случае это врач – эксперт совершает юридические действия от имени и за счет Доверителя (СМО), а права и обязанности по совершенной сделке возникают у доверителя, в нашем случае СМО.

 Это означает, что при заключении договора Поручения, именно СМО, как Доверитель должно было бы получить лицензию на медицинскую деятельность по экспертизе качества медицинской помощи, ибо указания доверителя должны быть правомерными (п.1. ст.973 ГК РФ). Возможно в целях уклонения от процедуры лицензирования медицинской деятельности СМО маскируют договор поручения под иные формы договоров ГПХ, перекладывая ответственность за деятельность без лицензии на врачей – экспертов. В этом случае СМО могут интерпретировать ситуацию ровно в обратную сторону – это они, СМО жертвы обмана врачей – экспертов, которые взялись оказывать услуг за деньги без должного, законом установленного, обеспечения своей деятельности (без регистрации и лицензии).

 Вопрос налогообложения доходов СМО, в части уплаты НДС.

 

В соответствии со п.3. пп.7 ст. 149 НК РФ от налогообложения освобождаются операции:

a. целевые средства, получаемые СМО - участниками обязательного медицинского страхования от ТФОМС в соответствии с договором о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования;

b. средства, получаемые СМО - участниками обязательного медицинского страхования от ТФОМС и предназначенные на расходы на ведение дела по обязательному медицинскому страхованию в соответствии с договором о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования (в пределах норматива, установленного законодательством Российской Федерации об обязательном медицинском страховании);

c. средства, получаемые СМО - участниками обязательного медицинского страхования от ТФОМС, являющиеся вознаграждением за выполнение действий, предусмотренных договором о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования;

 

Ключевой фразой выше изложенном тексте является «средства получаемы СМО от ТФОМС», и если по позиции «а», «b», предыдущего абзаца вопросов не возникает, то по позиции «с» следует задуматься: за какие именно действия, предусмотренные договором «О финансовом обеспечении ОМС», СМО получает деньги именно от территориального фонда ОМС, а за какие удерживает и(или) получает из средств медицинских организаций

В соответствии с типовым договором «О финансовом обеспечении медицинского страхования», утвержденного Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 9 сентября 2011 г. N 1030н:

1. средства, необоснованно предъявленные к оплате медицинскими организациями, выявленные в результате медико-экономической экспертизы, в размере 30 процентов направляются СМО на формирование собственных средств (дохода) в день возврата медицинской организацией указанной суммы.. (п.2.9.3.);

2. средства, необоснованно предъявленные к оплате медицинскими организациями, выявленные в результате экспертизы качества медицинской помощи, в размере 30 процентов направляются СМО на формирование собственных средств (дохода) в день возврата медицинской организацией указанной суммы.. (п.2.9.2.);

3. средства поступившие в результате уплаты штрафов за неоказание, несвоевременное оказание или оказание медицинской помощи ненадлежащего качества, в размер 50% учитываются как собственные средства (поступают в доходы) СМО в день поступления указанных средств на расчетный счет СМО.

Из выше изложенного следует, что операции, связанные с поступление данных средств не могут быть отнесены к средствам получаемых СМО от ТФОМС, так как они поступают и(или) учитываются СМО как средства медицинских организаций или средства удержанные СМО из средств медицинской организации. Следовательно они подлежат налогообложению в части уплаты НДС, за исключением тех случаев когда экспертиза качества медицинской помощи проводилась СМО как медицинская деятельность при наличии соответствующей лицензии.

 

Выводы:

деятельность СМО в части реализации договора «О финансовом обеспечении медицинского страхования» является не страховой деятельностью, а деятельность связанной с возмездным оказанием услуг;

Действия СМО в рамках данного договора должны быть детально проанализированы со стороны налоговой, трудовой инспекции и прокуратуры на предмет их соответствия действующему законодательству в целях предотвращения противоправных действий, наносящих ущерб участникам и субъектам обязательного медицинского страхования.

 

Источники информации:

  

1. Постановление Правительства РФ от 16.04.2012 N 291 (ред. от 15.04.2013) "О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково»).

2. ст.12. п.46. Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 27.10.2015) "О лицензировании отдельных видов деятельности" .

3. п.4.1. ст.28 Федерального закона №326-ФЗ от 29.11.2010г. "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации".

4. Ст.247 "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 05.10.2015).

5. Ст.149 "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 05.10.2015).

6. ст.2.п.1. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ.

7. ст.28 ст. Федерального Закона №326-ФЗ от 29.11.2010г. "Об обязательном медицинском страховании в РФ".

8. ст.14.1 Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30.12.2001 N 195-ФЗ

9. ст.171 "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 16.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 25.07.2015).

10. ст.15. ч.2. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.10.2015)

11. ст.23. Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 26.01.1996 N 14-ФЗ - Часть 1

12. ст.238 "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 05.10.2015)

13. Статья 971. Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 26.01.1996 N 14-ФЗ - Часть 2.

14. Типовая форма договора «О финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования» Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 9 сентября 2011 г. N 1030н "Об утверждении формы типового договора о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования".